Boşanmanın Özel Sebepleri - Zina
Türk Medeni Kanunu – Madde 161
(1) Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
(2) Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve herhâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
(3) Affeden tarafın dava hakkı yoktur.
1. Kavram ve zinanın ispatı
TMK 161’de düzenlenmiş olan zina, kusura dayalı, mutlak ve özel bir boşanma sebebidir. Kanun, sadece zinanın bir boşanma sebebi olduğunu belirtmekle yetinmiş, tanımını vermemiştir. Genel olarak zina, “eşlerden birinin, evlilik birliği devam ederken, karşı cinsten bir kişi ile isteyerek cinsi münasebette bulunması” şeklinde tanımlanmaktadır.
Tanımdan da anlaşılacağı gibi, zinadan söz edebilmek için, eşin isteyerek evlilik dışı münasebette bulunması, yani kusurlu olması gerekir. Bu bakımdan eşin isteği dışında cinsi münasebette bulunması, örneğin kaçırılıp zorla tecavüze uğraması halinde zinadan söz edilemez. Eşlerin eşcinsel ilişkileri boşanma sebebi olarak zina sayılmaz. Fakat bu halde, TMK 163’e göre haysiyetsiz hayat sürmeye dayanılarak boşanma davası açılabilir.
Medeni Kanun açısından, zinanın boşanma sebebi olması için gerek kadının gerek kocanın bir defa evlilik dışı cinsi münasebette bulunması yeterlidir.
Zinadan söz edebilmek için evlenmenin geçerli olması gerekmez. Evlenmenin yapılmasından itibaren, butlan kararının kesinleşmesine kadar olan sürede, eşlerden birinin evlilik dışı cinsi münasebette bulunması durumunda da zina vardır. Aynı şekilde eşler, ayrılık kararı sonucunda ayrı yaşıyor olsalar bile, yine eşin dışında bir kimse ile cinsi münasebet zina sayılır. Buna karşılık, cinsi münasebette bulunmaksızın, başkasıyla flört etme ya da başka bir türlü yakın ilişki içinde olma zina değildir. Fakat bu davranışlar zinanın varlığına bir fiili karine oluşturabilir. Çünkü, zinada suçüstü oluşturma çoğu zaman mümkün değildir. Bu sebeple, ispat edilen çeşitli olaylar ve olgular bir zinanın bulunduğu hususunda hâkime kanaat verdiği takdirde, hâkim, zina suçüstü tespit edilmemiş olsa bile boşanmaya karar verebilir.
Zina fiili, ceza mahkemesinin kararı ile sabit olmuşsa, boşanma davasında bu ilam zinanın varlığına kesin delil teşkil eder. Buna karşılık, hâkim, zina yapan eşin ikrarı ile bağlı değildir. Kuşkusuz ikrarı başka delillerle de desteklerse, hâkimin bir kanaate ulaşmasına yardım eder. Fakat ikrar, başlı başına hâkimi bağlayan bir delil sayılmaz (TMK 184/ b.3).
Zina mutlak bir boşanma sebebi olduğu için, saptandığı zaman hâkim boşanmaya karar vermek zorundadır. Yani, ayrıca zinanın evlilik birliğini temelden sarsmış olup olmadığı araştırılmaz.
2. Dava hakkının düşmesi
Zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı iki halde düşer.
a) Hak düşürücü sürenin geçmesi
TMK 161/II iki hak düşürücü süre öngörmüştür. Birinci süre, eşin zinasının diğer eş tarafından öğrenilmesinden itibaren altı aydır. İkinci süre ise zina fiilinden itibaren beş yıldır. Buna göre, eş, diğer eşin zinasını beş yıl içinde ne zaman öğrenmişse, o andan itibaren altı ay içinde dava açmak zorundadır. Beş yıldan sonra ise dava açma hakkı sona erer. Örneğin, eş, zinayı beş yıllık sürenin dolmasına iki ay kala öğrenmişse, davayı iki ay içinde açmalıdır. Daha sonra açılacak bir dava, beş yıllık azami sürenin dışına taşacağı için, dinlenmez. Süre, hak düşürücü olduğu için, hâkim bunu re’sen göz önünde bulundurur.
Süre geçince dava hakkı düşer. Fakat, eğer zina devam etmişse, her zina fiilinden itibaren yeni bir süreye tabi yeni bir dava hakkı doğar. Bu sebeple, ilk zina fiilinden itibaren beş yıl geçmiş olsa bile, son fiilden itibaren işleyen süre dolmamışsa, boşanma davası açmak mümkündür.
Belirtmek gerekir ki, zina sebebiyle boşanma davası açma hakkı düşmüş olsa bile, zina geçimsizliğe sebep oluyorsa, TMK 166’ya dayanılarak, temelden sarsılma sebebiyle boşanma davası açılabilir.
b) Af
TMK 161/III’e göre, “Affeden tarafın dava hakkı yoktur”. Af, ancak bir fiilin işlenmesinden sonra söz konusu olabileceğine göre, burada da zinanın, gerçekleşmesinden sonra affedilmiş olması gerekir. Bu bakımdan, acaba, eşin, diğer eşin zinasına önceden rıza göstermesi durumunda ne olacaktır? Bazı yazarlar bu durumu, affın kapsamına sokmaktadırlar. Çoğunlukta olan yazarlar ve Yargıtay, kanunda bir hüküm bulunmadığından ve zinaya rıza göstermenin ahlaka aykırı olacağından hareketle, rızanın af kapsamına girmeyeceği ve eş, razı olsa bile, zina sebebiyle boşanma davası açabileceği görüşündedirler. Ancak eş, zinaya sadece razı olmakla kalmayıp ayrıca teşvik de etmişse, bundan sonra açılacak zina davasının hakkın kötüye kullanılması sebebiyle reddi gerekir.
Af, açık olabileceği gibi örtülü de olabilir. Ancak örtülü aftan söz edebilmek için, eşin davranışlarından af iradesinin bulunduğu açık olarak anlaşılmalıdır. Bu sebeple, zinayı öğrenmeye rağmen ortak hayata devam etme, mutlaka af anlamına gelmez.
Av. M. Çağatay TANÇ
