Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis)
Modern hukukta meslek mensuplarının sorumluluğuna ilişkin ayrı, özel hükümler sevk edilmemektedir. Sorumluluk kusura dayalı genel sorumluluktur. Bu nedenledir ki, hekimin sorumluluğu ancak kusurlu uygulama hatasından dolayıdır. Buna karşılık komplikasyon dolayısıyla hekim sorumlu tutulamaz. Bu husus, tıp hukukunun genel prensibi iken, 4.7.2012 tarih ve 6354 sayılı Kanun ile Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun 153. maddesine eklenen üçüncü fıkra ile “gerekli tedbirlerin alınmasına rağmen, doğumu takiben anne veya bebekte meydana gelebilecek istenmeyen sonuçlardan dolayı hekim sorumlu tutulamaz” hükmü sevk edilmiştir. Bu hüküm malumu ilan dışında bir fonksiyonu olmayan bir hükümdür.
Tıbbın gerek ve kurallarına uygun davranılmakla birlikte sonuç değişmemiş ise hekim ve hastane sorumlu tutulamaz.
“Yapılan ameliyat beklenen iyi sonucu vermemiş olsa dahi tıp ilminin kabul edilen kurallarına uygun bir müdahale yapılmış ise doktora kusur izafe edilemeyeceğinden meydana gelen sonuçtan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemez”.
Bir başka kararda da Yargıtay aynı hususları ifade etmiştir: “Hekim, tedavisini ya da ameliyatını deruhte ettiği hastayı yüzde yüz iyileştirme yükümlülüğü altında değildir. Bütün sorun, hekimin “tıp kural ve gereklerine” uygun davranıp davranmadığı yönünü tespit etmektir. Eğer bir hekim, tıp ilminin öngördüğü ve yapılmasını gerekli kıldığı kurallara ve tıbbi tedavi yöntemlerine uygun hareket etmiş ise artık eylem ve davranışının hukuka aykırılığı iddia edilemeyeceğinden, tedavi ve ameliyat sonucu hasta iyileşmemiş olsa dahi hekimin bundan sorumlu tutulması mümkün değildir”. Dolayısıyla hekimin taksirli hareketinden bahsedebilmek için hekimin kusurlu olması, başka ifadeyle, özen yükümlülüğünü ihlal etmesi gerekmektedir.
Taksirli eylemlerde hekimin kusurunun bulunması demek, hekimin sübjektif olarak, yani kendi kişisel yetenekleri ve bireysel bilgisine göre, gerekli özeni gösterebilecek durumda olmasına rağmen, bunu göstermemesi demektir. Taksirden dolayı sorumluluğun ikinci şartı, yukarıda da belirttiğim gibi, neticenin sübjektif olarak öngörülebilir olmasıdır. Bunun için hekimin objektif olarak olayların normal gelişimine ve sübjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kendi kişisel yeteneklerine, bireysel bilgisine ve eğitiminin derecesine ve sosyal konumuna göre hastanın sağlığında bir zarar meydana gelmesini önceden görebilecek durumda olması gerekir. Dolayısıyla hekimin kusuru noktasında kullanılan kriter sübjektiftir. Hekimin örneğin, hasta ve hastalığı hakkında önceden bir bilgi sahibi olmaksızın ve ameliyata hazırlanma imkânı bulamadan, cerrahın ameliyatı yürütememesi dolayısıyla ameliyatı üstlendiği hallerde, özen yükümlülüğünün sübjektif olarak yerine getirilmesi mümkün değildir ve hekim sorumlu tutulamayacaktır.
Uygulamada da klinikte çalışmaya henüz yeni başlamış ve eğitimi devam eden bir çocuk hastalıkları uzmanının özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, tecrübeli bir uzman hekimin durumunun değil, aynı durumdaki bir asistan hekiminin durumunun ölçüt olarak ele alınacağı kabul edilmektedir.
Görüldüğü üzere, objektif ve sübjektif olmak üzere ikili bir değerlendirme yapılmakta ve bu değerlendirme ex-ante, yani hekime ve hekimin tıbbi müdahale anındaki durumuna göre yapılmaktadır. Hekimin tıbbi müdahale anındaki durumundan anlaşılması gereken şudur: Hekimin kusurlu olup olmadığı, meydana gelen sonuçlara göre değerlendirilmemektedir. Değerlendirme, tıbbi müdahale öncesi şartların incelenmesi suretiyle yapılmaktadır. O anda, tıbben gerekli bir müdahale için gerekli şartlar bulunuyorsa, o zaman endikasyon şartı gerçekleşmiştir. Bilahare müdahale başarısızlıkla sonuçlansa bile hekim kusurlu kabul edilmemektedir.
Öğretide uzman hekimden beklenen özenin pratisyen hekime nazaran daha fazla olacağı, hekimin uzmanlığı arttıkça kendisinden beklenen özenin de artacağı görüşü savunulmaktadır. Kanımca gösterilmesi gereken özen hem uzman hekim hem de pratisyen hekim açısından aynıdır. Her ikisi de kendilerinden beklenen özeni göstermek zorundadır. Uzman hekimin pratisyen hekime nazaran belli bir konuda daha fazla bilgi ve tecrübe sahibi olması beklenir. Dolayısıyla uzman hekimden beklenen daha fazla bilgiye sahip olmasıdır, yoksa daha fazla özen göstermesi değil. Bu nedenle de pratisyen hekimin göstereceği özen de uzman hekimin göstereceği özenden daha az olamaz. Özen yükümlülüğünün sübjektif olarak belirlenmesi, hekimin somut durumunun göz önünde bulundurulması, hekimin uzman olup olmamasına göre daha az veya daha fazla özen göstermesini sonuçlamaz. Sadece tıbbi standarda uyma ve bilgi noktasında daha fazla bir beklenti söz konusu olur.
Bu vesileyle açıklamak gerekir ki, hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü olarak tecrübeli bir uzman hekimin standardı esas alınmaktadır. Hangi tedbirlerin objektif olarak alınması gerektiğine ilişkin değerlendirme de özel hukukta makul ve tedbirli bir hekim, tecrübeli bir uzman hekim göz önünde bulundurularak belirlenir. Ancak önemle vurgulamak gerekir ki, hekimin kişisel statüsü ona yönelik farklı beklentileri haklı kılabilir. Bu itibarla bir üniversite profesöründen bir sağlık ocağı hekimine nazaran daha fazla bilgi beklenir. Yine altını çizmek gerekir ki, hiçbir hekim, kendisine tıp fakültesinde kötü eğitim verildiğini, gerekli tecrübeye sahip olmadığını, kendi alanındaki gelişmeleri yeteri kadar takip edemediğini ileri sürerek, özel hukuk sorumluluğundan kurtulamaz. Buna karşılık ceza hukuku sorumluluğu açısından bunlar kısmen de olsa gerek kusurun belirlenmesinde ve gerekse cezaların bireyselleştirilmesinde göz önünde bulundurulabilir.
Hekimin, taksirli davranışı önlemek için, bütün riskleri önleme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Hekim, yerine göre riski de üstlenmek zorundadır. Burada asıl olan hekimin, ilgili müdahalenin fayda ve risklerini tartması, değerlendirmesi ve ona göre karar vermesidir. Hekim, her zaman en emin yöntemi seçmek zorunda olmasa da yüksek bir riski göze alma durumu, ancak, somut olayın gerekliliklerinin bunu zorlaması ve bu riske rağmen daha uygun iyileşme koşullarının sağlanabilecek olması halinde hukuka uygun olabilir. Özen yükümlülüğü, kural olarak hekimin yüksek bir risk içermese de vazgeçilebilir, onsuz olmayan tedbirlerden uzak durmasını gerektirmektedir.
Av. M. Çağatay TANÇ
