HATALI TIBBİ UYGULAMA
İSPAT
Uygulama hatası nedeniyle açılan tazminat davalarında, sözleşmeye aykırılığın, haksız fiile dayalı taleplerde hukuka aykırılığın, zararın ve nedensellik bağının ispatı hasta tarafından yapılmalıdır. Bunların ispat yükü, hastaya düşmektedir. Hastanın hekimin kusurunu ispatlaması gerekmez, zira TBK 112 uyarınca hekimin kusurlu olduğu varsayılır. Dolayısıyla, hekimin kusursuz olduğunu ispatlaması gerekir. Kaldı ki, konuya yabancı olan hastanın hekimin faaliyet alanındaki bir hususta, hekimin kusurunu da ispatlaması da beklenemez.
Haksız fiile dayalı sorumlulukta ise hasta, hekimin kusurunu da ispatlamalıdır. Ancak meslek kurallarına aykırılık, kusurun varlığı konusunda bir karine oluşturduğundan, hastanın meslek kurallarına aykırılığı ispatlaması yeterli olacaktır. Hekim ise sorumluluktan kurtulmak için bu karineyi çürütmelidir.
Hekimin uzmanlığı nedeniyle bilgi avantajına sahip olması; süreç üzerinde hakimiyetinin bulunması, hastanın kendisini tamamen hekime emanet etmiş olması nedeniyle, hekim, hastaya nazaran daha avantajlı konumdadır. Hastanın iddialarını dayandırdığı olguları mahkemeye sunmakta güçlük çekeceği açıktır. Bu nedenledir ki, bazı durumlarda, ispat yükü ters çevrilmiştir. Bunlara örnek olarak şu hususları verebiliriz:
1. Hekimin ağır kusuru varsa uygun nedensellik bağının mevcudiyeti açık olmasa bile, bu sorun tartışılmadan hekimin tazminat sorumluluğu kabul edilebilmektedir. Karşılaştırmalı hukukta da nedensellik bağının kesin olarak ispatının güç olması karşısında, bu konuya ilişkin kıstasların yumuşatılması gerektiği kabul edilmektedir.
2. Dokümantasyon, kayıt yükümlülüğünün yerine getirilmemesi durumunda, dosyalanmayan, belgesi olmayan tıbbi müdahalelerin yapılmamış olduğu yönünde bir karine oluşmaktadır. Bu nedenle, bu durumun aksini ispat yükü hekime düşmektedir.
Ancak bu durum, hekimin özensiz hareket ettiğinin doğrudan kabulünü sonuçlamaz. Bu durum, sadece, kayıt altına alınmamış tıbbi müdahalenin yapılmadığı karinesini doğurur.
3. Aydınlatma ve rıza alma yükümlülüğünün yerine getirildiğini ispat yükü de hekime aittir. Alman Hukuku’nda yetersiz aydınlatma da aydınlatmanın yapılmaması ile eş tutulmakta ve aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyen hekim, bütün zararlardan sorumlu görülmektedir.
4. “Organizasyon kusuru”nun bulunduğu hallerde de ispat külfeti hekime yüklenmektedir. Organizasyon kusuru halinde, hastanenin kusurlu bulunduğuna yönelik bir karinenin varlığı kabul edilmektedir. Örneğin, uzmanlık gerektiren bir ameliyatın, uzman olmayan bir hekime yaptırılması durumunda, meydana gelen zararın ameliyatı gerçekleştiren hekimin mesleki bilgi ve beceri eksikliğine dayanmadığını, hekim ya da hastane ispat etmekle yükümlü tutulmaktadır.
Av. M. Çağatay TANÇ
